Управляющий партнер юридической консалтинговой компании «Юсконсалт», налоговый консультант, архитектор бизнес-партнерств, автор книги «Партнерское соглашение на «салфетке», или Как создать безопасный бизнес-союз» Евгения Бондаренко рассказала о том, почему в Новосибирске растет интерес к этому юридическому инструменту, какие задачи он позволяет решать и какие риски могут возникнуть при его использовании.

Закрытый рынок

— Евгения, насколько практика опционов распространена в Новосибирской области? В Сибири?

— В последнее время интерес к опционам на региональном рынке растет. Предприниматели стали более образованными, они больше читают, больше изучают опыт использования различных мотивационных и инвестиционных инструментов.

Во-вторых, активному распространению опционов способствует текущая экономическая и геополитическая ситуация.

Опцион применим для скрытого владения, для мотивации или, наоборот, принудительного выкупа.

Например, если кто-то по каким-то причинам не может самостоятельно быть участником, директором компании, то подключают опционы, через которые можно контролировать номинального держателя: сотрудников, друзей, одноклассников и т.д.

Определить долю опционов на рынке невозможно. Они удостоверяются нотариально, но в ЕГРЮЛ эта информация не включается. Информацию можно получить только через опосредованные источники, когда кто-то кого-то кредитует, когда совмещаются опцион и залог.

— Какие виды опционов, помимо опциона для скрытого (теневого) владения, вы встречали на сибирском рынке?

— Это опционы в стартапах, инновациях. Они используются на этапе, когда нужно мотивировать сотрудника или поэтапно увеличить долю новому партнеру, младшему партнеру либо инвестору при достижении определенного результата.

Опцион часто используется для защиты и баланса в партнерстве из двух партнеров с долями 50/50. Моя практика показывает, что это изначально тупиковое партнерство, так как в случае конфликта собственники уходят в такое пике, что даже не могут поменять директора. В этой ситуации опцион может помочь принудительно выкупить (или продать) долю, и такая практика в Новосибирской области тоже есть.

За нарушение обязательств, вытекающих из корпоративного договора, могут активироваться штрафные опционы. Например, при заходе инвестора в бизнес в опционе прописывается, как и когда он может выйти. Если ему что-то не понравилось, основатель в этом случае обязуется выкупить у него долю по завышенной цене или уйти сам, продав долю инвестору по цене с дисконтом. Штрафные опционы применимы и для «зрелых партнерств» для гарантии соблюдения договоренностей партнеров (неконкуренция, сохранение активов, базы данных и т.д.) и профилактики тупиковых ситуаций.

Поэтапный выкуп бизнеса. Например, в Новосибирске была IT-компания, собственник которой устал от бизнеса и решил из него выйти, попробовать себя другой сфере. Он продал 90% компании троим сотрудникам, а 10% оставил за собой до тех пор, пока не будет погашен кредит компании и его поручительство. Такой опцион помогал выходящему участнику сохранять контроль, знать, что происходит и видеть отчетность и т.д. Спустя полтора года, когда все условия реализовались, новые собственники взяли справку из банка о погашении кредита и перевели на себя остаток этой доли в 10%. Такие алгоритмы в Новосибирской области сегодня также востребованы.

— В нынешней ситуации многие компании говорят о том, что у них исчерпаны возможности для повышения заработных плат и надеются привлечь/удержать ценные кадры опционами. В Новосибирской области такие практики существуют?

— Опцион используется для мотивации сотрудников — такая практика набирает обороты. Но с сотрудниками чаще  заключаются так называемые фантомные опционы. Они не заверяются у нотариуса и являются аналогом премиальной программы. Юридически доля компании при этом сотруднику не переходит. Кстати, такие опционы мы на рынке тоже не увидим, так как информация о них закрыта, я знаю об этом только через практику компании и практику коллег.

С другой стороны, есть ситуации, когда на топовую должность приходит сотрудник 35+ и говорит, что не хочет в статусе наемного менеджера развивать компанию, которая ему не принадлежит и из которой его могут в любой момент уволить, а хочет долю в бизнесе. Такой интерес есть, и работодатели соглашаются на предоставление опциона с соблюдением ряда условий (спустя несколько лет, при достижении каких-то показателей чистой прибыли и т.д.).

Подстраховаться договором

— Какие риски существуют при работе с опционами?

— Опцион дает право сделать акцепт через какое-то время. Например, выкупить или продать долю в бизнесе в течение пяти лет. Если владелец опциона в этот период продает свою долю другому человеку, то основному собственнику придется судиться, пытаться перевести на себя эти права, взыскивать убытки и т.д. Чтобы таких ситуаций не было, опционы усиливают дополнительно залогом — и вот он уже отражается в ЕГРЮЛ. Без согласия залогодержателя такой опцион не продать.

Опцион на куплю-продажу доли в бизнесе обязательно должен быть удостоверен нотариально. В противном случае эта сделка будет ничтожной, а ваши права не защищены.

Если сотрудник является держателем опциона, то он продолжает получать зарплату, которая облагается НДФЛ и взносами. А вот если он становится участником компании, то здесь налогообложение меняется. Он платит НДФЛ и налог на доход от дивидендов.

Очень важным нюансом является стоимость продажи доли в компании. Если сотрудник приобрел ее условно за тысячу рублей, а реальная цена компании (по чистым активам, по рыночной стоимости) — 1 миллиард, то у него возникает доход в виде материальной выгоды. И он должен будет заплатить налог с разницы между покупной и реальной стоимостью доли. Это может серьезно ударить по сотруднику. С другой стороны, когда у тебя на руках доля в компании, которая условно стоит 10, 100 миллионов или миллиард, то это можно назвать благом.

Еще один риск: если продавец продает опцион по номиналу, то в случае оспаривания сделки он рискует получить расчет по номиналу, а не реальную стоимость доли. Так что в сделках с опционами очень важен вопрос определения цены.

Опционы часто используются в инвестиционных сделках для оплаты услуг агентов, менторов и т.д., он может потом не заходить в бизнес в качестве участника, но может продать опцион другому лицу, если на это не было запрета в договоре, поэтому как возможность продажи, так и запрет на нее нужно учитывать в договоре.

— От каких еще рисков можно подстраховаться с помощью договора?

— Давайте разберем несколько рисков.

Риски опционов, связанные с наследованием

Все мы ходим под богом: и с покупателем, и с продавцом может что-то случиться. Возьмем ситуацию, когда директор/участник опциона — «номинал», а реально там есть теневой бенефициар, и у них существуют определенные договоренности. Уходит из жизни «номинал», и у него есть наследники: если нет договоренностей о праве на акцепт в этой ситуации у бенефициара, то наследники «номинала» могут захотеть посчитать все своим, и бенефициар останется ни с чем.

«Без бумажки — ты букашка, а с бумажкой — человек» — фиксируйте важные для вас детали в опционе.

То же самое касается ухода теневого бенефициара. Его наследники могут об опционе просто не знать. Или же к наследникам может не перейти право на акцепт. В этой ситуации, помимо фиксации в договоре, необходимо еще сообщать своим наследникам о таких опционах.

Иногда бывает, что опцион связан с конкретной личностью работника, трудовая функция которого важна для работодателя. Пока он работает в компании, генерирует идеи, помогает развивать бизнес, он имеет право на опцион. Но к его наследникам не переходит право на акцепт, его пять несовершеннолетних детей-наследников не смогут выполнять его трудовую функцию. Если такой опцион тесно связан с личностью и он не должен переходить по наследству, то есть смысл предусмотреть порядок выплаты компенсации наследникам.

Риски прихода нового участника

Для стабильности и сохранности доли от продажи, помимо запрета на продажу доли, обременения ее залогом, в договоре можно прописать запрет на дарение и отчуждение доли без согласия ключевого собственника, заключить корпоративный договор и сообщить о нем в ЕГРЮЛ и т.д.

Если опцион зафиксирован в корпоративном договоре, то любой новый партнер перед сделкой может запросить договор в компании и ознакомиться со всеми нюансами, запретами, обременениями. В этом случае при наличии спора, чья же доля — держателя опциона или нового партнера, новому партнеру будет сложнее доказать свою «добрую совесть».

Риск возражений со стороны супругов

Перед заключением опциона обязательно нужно взять согласие супруга — как продавцу, так и покупателю, чтобы потом у них не было возможности оспорить сделку.

Риск сложностей с активацией опциона

В компании могут появиться новые участники, и нотариус может потребовать от них отказ от преимущественного права покупки. На этот случай тоже нужны договорные «страховки».

— Можете привести примеры ситуаций, когда с помощью опционов достигались задачи, которые бизнес ставил перед собой? Или, наоборот, когда опцион привел к неприятным последствиям?

— Негативных случаев я не помню. Как правило, собственники, которые принимали решение работать с опционами, своих целей достигали.

Например, в ситуации с IT-компанией, когда продавец полтора года выходил из бизнеса и в конце неожиданно решил, что хочет еще побыть участником. Однако в договоре изначально все условия опциона были зафиксированы — и по их достижении, когда новые собственники принесли справку, что кредит погашен, поручительства нет, нотариус перевел на них оставшуюся часть компании.

Еще раз отмечу: когда в договоре четко прописаны все условия опциона и они нотариально удостоверены, то риски минимизируются. Например, условием опциона может стать достижение выручки по итогам года в 100 миллионов рублей и ее отражение в отчете о финрезультатах по строке 2110. Если условия активации опциона расплывчаты и возможна их неоднозначная трактовка, то при возникновении споров могут реализоваться различные риски, вплоть до утраты права на акцепт.

Через сарафанное радио

— Стоит ли ожидать расширения практики применения опционов?

— Думаю, что их количество будет расти по мере распространения информации об этом инструменте. Предприниматели делятся опытом друг с другом, и через сарафанное радио формируется интерес. Динамика схожа с распространением корпоративных договоров, личных фондов. Вначале это были единичные ситуации, а потом бизнес распробовал их эффективность. То же самое происходит с опционами.

— По каким опционам вы ожидаете наибольший рост?

— Первое — это теневые опционы. Спрос на них по вполне понятным причинам будет сохраняться и расти.

На втором месте — опционы для инвесторов/партнеров. Это тоже объяснимо, так как через них бизнес ищет возможности для дальнейшего развития. Речь идет о предоставлении доли в бизнесе при достижении определенных условий.

И, конечно же, — мотивационные опционы, так как основатели бизнеса хотят развития и роста, а сами от него уже подустали.

Думаю, что это будут самые популярные направления для использования опционов.

Евгения Бондаренко, управляющий партнер ООО «Юсконсалт», руководитель комитета по инвестициям «Опоры России» Новосибирской области, налоговый консультант, профессиональный медиатор.

Ранее редакция сообщала о том, что налоговики просят новосибирские компании добровольно доплатить налоги прошлых лет.